质疑第26条规范价值的理由

《法律适用法》作为现今我国在涉外法律适用领域最为重要的单行法，其对于涉外离婚法律选择规则进行了重构，这其中最大的特色就在于将此前立法中并无涉及的涉外协议离婚事项进行了专条规定，并在冲突规范连接点的选择和排布方面引入了意思自治以及共同属人法规则，这两大“创新”幅度不可谓不大。然而从《法律适用法》实施至今，国际私法学界与实务界对于上述“创新”均有着不同的反对声音，虽然这些质疑之声来自于不同视角，但其共同的指向则是明确的，那便是以《法律适用法》第26条为代表的涉外协议离婚法律适用规则不应当具有独立的规范意义。

（一）激烈的法律冲突：涉外协议离婚是否应当承认

离婚是一项解除婚姻关系的要式法律行为，因其常与各国的公序良俗紧密关切，故经历何种离婚形式方可为一国承认，将直接影响跨国离婚的效力判断。相较于诉讼离婚方式，各国对待协议离婚问题上的法律冲突要激烈得多：第一，并非所有的国家都允许协议离婚这种离婚方式，一些国家仅承认判决离婚的方式，如德国、意大利、瑞典等国家；第二，在允许协议离婚的国家，协议离婚的受理机关和适用程序也有很大差异，主要区分为行政协议离婚和诉讼协议离婚。前者是由行政机关通过行政程序办理的协议离婚，其中行政机关包括户籍机关（如日本、蒙古）、民事机关（如墨西哥）和其他行政机关（如丹麦，协议离婚由州长处理；在挪威，协议离婚由郡都处理）。诉讼协议离婚也可分作两种情况：一是当事人离婚须经法院审批，如法国；二是当事人的协议离婚须经法院裁决，如奥地利；第三，某些允许协议离婚的国家对于协议离婚的实质性条件存在特别规定，例如俄罗斯、蒙古规定双方不得有未成年子女，不论是亲生的还是收养的皆在此列。 

正是由于协议离婚在各国法制中差异甚大，因而早在《法律适用法》尚处于草案时期，就有学者指出我国在涉外离婚方式上不宜采用协议离婚的方式，进而认为未来立法应取消协议离婚的法律适用规则，其主要理由在于基于协议离婚方式并未获得国际社会的普遍认可，协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。但笔者认为，协议离婚法律冲突的激烈性与《法律适用法》中涉外协议离婚法律适用规则存废之间的关系有待讨论，在当下我国《婚姻登记条例》已经有条件认可涉外协议离婚方式的前提下，即便我国婚姻登记部门作出的离婚登记不被外国所认可，但此困境的产生与《法律适用法》第26条似无因果关系。退而言之，即便我国真的摈弃涉外协议离婚这种方式，但假如某一成立于外国的协议离婚效力需要得到我国法院认定时，似乎又存在《法律适用法》第26条之适用余地。因此，即便协议离婚之法律冲突甚剧，其也不应成为废弃《法律适用法》第26条的理由。

（二）比较法上的孤立：双轨制立法模式的并轨

就国际私法本身而言，面对涉外离婚这一个整体性的概念，在设计、编排法律适用规范时，以是否需要区分为涉外诉讼离婚和涉外协议离婚两个部分，形成了单轨制立法与双轨制立法两种模式。在单轨制立法模式中又可分为两种，一种是前述不承认协议离婚国家的国际私法立法，其仅仅就涉外诉讼离婚进行了规范，此非本文所涉；第二种是将协议离婚和诉讼离婚合二为一，用统一的冲突规范予以规制，这是当今世界主要国家和地区的做法。 

双轨制的立法模式以我国《法律适用法》的规定为典型，即区分涉外诉讼离婚和协议离婚分而治之。针对这种双轨制的立法模式，有学者指出：“‘协议离婚’这一规定在当今国际社会尚属首例，从目前我国实践中是否需要运用涉外‘协议离婚’之法律适用状况来看，恐怕的确能算得上是超前立法。然而是否需要这样的‘独创’，学界也是存在争议的。” 反对双轨制立法的学者进而认为：“区分协议离婚与诉讼离婚，分别适用不同的准据法，势必造成涉外离婚准据法的不统一，使我国涉外离婚制度变得复杂。对于涉外离婚的当事人而言，这种区分模式会引导当事人根据法律适用的结果来选择离婚的方式，在客观上容易导致法律规避的发生。” 

到底要不要顺应世界立法之趋势实现并轨？这一问题的回答应集中于《法律适用法》第27条“诉讼离婚”的探讨，即我国涉外诉讼离婚的法律选择规则有无必要与可能引入第26条中的意思自治与共同属人法规则。如果答案是肯定的，那么将两条文合二为一便是顺理成章的。但就现有立法以及既有的涉外离婚司法时间而言，诉讼离婚适用单一的法院地具有很强的支持度和操作性，因而在第25条的连接点无法变动的情况下，双轨制的立法模式恐怕还将在很长一段时间内予以维持。

（三）中国涉外协议离婚的司法实践：适用范围的有限性

除了通过比较方法质疑《法律适用法》第26条的独立性以外，还有不少学者通过对该条在实践中适用范围的分析，得出其并不存在适用空间的观点。如有学者将第26条的适用区分为“在我国境内的离婚”和“在我国境外的离婚”两种情况分别探讨，一方面认为第26条无法适用于我国境内的离婚登记，原因在于在我国境内进行离婚登记要符合我国法律规定的条件；另一方面指出在我国境外的离婚协议如未取得离婚登记或判决，这一协议原则上不会被我国所承认，因此，第26条的规定与我国现行实践相背离。[1]笔者赞同这种分类探讨的方式，但上述观点似乎对“在我国境内的离婚”并未区分协议离婚的实体问题和程序问题，而对“在我国境外的离婚”仅注意了判决承认问题而遗漏了在具体案件中可能以协议离婚作为先决问题的情形，有待于下文详述。 

另一种证明《法律适用法》第26条适用范围有限的方式来自对我国涉外审判实践的检索与统计，比如有学者在中国裁判文书网上查询自2011年4月至2015年10月适用《法律适用法》第26条的案例，得出的结果仅有两件。[2]也有专业法官通过中国裁判文书网以及其他渠道，对截至2017年9月适用《法律适用法》第26条的案例进行检索，得到的结果是五件相关案例。[3]笔者自己也曾尝试对2019年12月10日之前的相关案例进行检索，得出十四件相关案例，其中还存在错误援引以及法律事实与争议同一的情况。[4]但假如仅因为援引第26条的案件数量稀少就否定其存在意义，不免有些本末倒置。事实上，涉外离婚本身的特点必然导致其涉诉性的减弱，而前述适用第26条案件的存在正好说明了其在司法实践中具有一定的“用武之地”，因而，正确的做法应是在这些案件中通过归类、排除等方法寻找适用第26条的案件类型。

第26条的规范分析与修正

《法律适用法》第26条作为涉外协议离婚的法律适用规则，不能仅因为协议离婚法律冲突的激烈、双轨制立法的弊端以及实践中适用数量的稀少就对其独立性进行否定。笔者认为，判断该条存废的前提应从该条冲突规范的范围入手，厘清该条调整的“涉外协议离婚”是否具有理论与实务中的独立存在必要？其结论是应当将第26条的范围修正为“离婚协议”，即第26条规定的协议离婚的法律适用，应仅是指协议离婚实质要件的准据法的确定规则。而就协议离婚的形式要件而言，未来修法时应当明确为适用“办理离婚手续机构所在地法”，而不再适用第26条的现有选法规则。

（一）涉外协议离婚的构成要件分析

由于协议离婚乃要式的身份性法律行为，因此如果以我国国内协议离婚为对象，那么自然可以得出“协议离婚=离婚协议+登记”的公式。但如前所述，在涉外协议离婚领域，虽然承认协议离婚这种方式的国家或地区均认同其要式法律行为的性质，但究竟是否为登记这一要式行为？如果需要登记，当事人应向何种登记机关登记？这些问题的回答均有所差异。因而，对于涉外协议离婚的构成要件应当予以适度扩展，即“涉外协议离婚=离婚协议+要式方式”。 

在明确了第26条的范围“涉外协议离婚”的两项构成要件后，依据第26条现有之系属，其至少说明两点：其一是，“涉外协议离婚”允许当事人意思自治选法，其二是，案件可能适用外国法作为准据法。从逻辑上讲，这两项特点自然也就应当一体适用于“离婚协议”和“要式方式”两个构成要件。在一个涉外协议离婚的案件中，当事人在离婚协议中进行法律选择，甚至选择适用法院地以外的外国法均为合理，因为其纯属私权之处分。但是，后一个要件即“要式方式”可否同样允许选法，则不得不打上问号。 

试举一例，假如一对中国籍夫妇在甲国居住期间签订了一份离婚协议，协议约定以“中国法”为准据法，其后双方按照甲国当地的要式方式办理了协议离婚手续。嗣后，一方当事人以甲国当地的要式方式与中国法中的登记方式不符为由，向我国法院提出宣告协议离婚无效之诉，我国法院应当如何适用第26条？法院是否应当尊重当事人的意思自治，适用中国法去判断甲国要式行为的效力问题？答案必然是否定的，因为一国如何办理协议离婚的手续属于该国公法之范畴，婚姻解除的手续是法定机关代表国家依法行使职权，法定机关审查和认可协议离婚的程序和条件只能是本国的法律，此乃公法属地性的体现。就我国而言，无论当事人在涉外离婚协议中作出何种选法安排，其均应当按照我国《婚姻登记条例》的规定提出离婚申请，而适格的登记机关也只能按照《婚姻登记条例》的规定进行审查。故通过以上对“涉外协议离婚”构成要件法律适用的分析，可以看到，第26条的适用范围仅限于“涉外离婚协议”，而不得适用于“要式方式”。 

（二）涉外协议离婚类型化案件的检视 

为了检验上述观点的成立，即第26条的范围部分是否应修改为“离婚协议”，以下以我国法院受理之实务案件进行审视。回到“涉外协议离婚=离婚协议+要式方式”的构成公式，可将实务案件分为三种类型进行探讨：第一种类型是既有完整的离婚协议也完成了要式方式的案件，其典型为在我国内地办理离婚登记后请求法院撤销离婚登记的案件， 以及请求实际履行生效离婚协议的案件。这两种案件当属第26条调整无疑，但对于证明上述观点并无价值。 

第二种类型的案件为协议离婚的要式方式已经完成，但离婚协议的内容或效力存在争议的案件。此类案件在我国国内法背景下几无可能，因为我国《婚姻登记条例》明确将离婚协议书作为婚姻登记机关受理离婚申请的条件，且“离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见”。但在涉外协议离婚领域，由于某些国家离婚登记制度不要求全面的处置意愿，因而会产生在协议离婚时未作出约定的夫妻财产分割、子女抚养等问题的法律适用疑义。在松田浩德诉松田江美、黄淑芳确认无效合同纠纷案中即发生此种情况，该案原告与被告一均为日本籍公民，2012年在日本登记离婚，但《日本民法》规定协议离婚无需对夫妻共同财产作出处理即可办理离婚手续。其后，双方对夫妻财产分割问题产生争议，被告一出示一份没有落款时间的《离婚协议书》以证明双方已完成财产分割之事实，但原告对该份《离婚协议书》的真实性予以否定。就本案中双方签订的《离婚协议书》的效力而言，受理案件的法院援引了《法律适用法》第26条的规定并依据当事人的合意选法最终适用《日本民法》作为准据法。这一案件的法律适用情况表明，当境外协议离婚的要式行为是否完成应尊重行为地法律的规定，而《法律适用法》第26条的适用范围应当为离婚协议的效力审查以及实际履行等争议事项。 

第三种类型是只有离婚协议而未完成协议离婚要式行为的案件，此类案件的争议往往来自离婚协议是否在其后的诉讼中作为法院考虑夫妻财产分割和子女抚养问题的依据。在上海法院审理的孙某与董某离婚后财产分割的系列案件中，原被告均为中国公民，1999年在中国登记结婚，婚后原告前往澳大利亚定居。2013年原被告签订《离婚协议书》一份，约定内容为“双方同意协议离婚，同意在澳洲离婚。”《离婚协议书》中对于离婚后财产分配和子女抚养，也做出了明确的约定。但澳大利亚的国内法中并不认可协议离婚这种方式，因此，2014年原告向澳大利亚联邦巡回法院提出离婚申请并获得《离婚令》，同年《离婚令》对解除双方婚姻关系条款的效力得到中国法院的承认。2015年，原告向中国法院起诉请求分割双方在中国的财产，被告主张按照双方之间《离婚协议书》的内容进行分配，而原告则认为《离婚协议书》未发生效力。本案中《离婚协议书》效力准据法的判断问题，一、二审法院均认为应当适用第26条“涉外协议离婚”的规定，最终适用中国法为准据法作出了判决。但本案却折射出一个问题：当事人双方有离婚协议但没有履行要式方式，而后又以诉讼离婚方式解除夫妻关系，其离婚效力的判断究竟应落入《法律适用法》第26条“协议离婚”的范畴，抑或属于第27条“诉讼离婚”的范畴？笔者以为，本案的争议是《离婚协议书》有无产生法律效力的问题，因此识别为第26条的“协议离婚”应属当然。之所以产生上述疑问的原因正是在于第26条现有的表述“协议离婚”范围过广，因而在要式行为缺失的案件中出现识别困难的“假象”。如在未来修法中将其范围的表述修改为“离婚协议”，则自然得以修正。

第26条的司法适用边界

在明晰了第26条的表述问题后，要论证其独立性还需要从其在实务中的适用范围进行分析：一方面，哪一类型的争议应当适用该条冲突规范？另一方面，经由第26条指引后找到的准据法，其适用范围如何？上述问题的回答，便是第26条得以独立存在的司法适用边界。

（一）诉讼离婚中的调解协议不适用第26条

从第26条的案件范围来看，带有涉外性质且符合“离婚协议+要式方式”要件的协议离婚案件，在法律适用的过程中显然属于该条的范畴，这些案件的类型在前文中已有分类探讨，在此不赘。此处需要讨论的是，某些与上述公式不尽符合的事项能否被归入？最为典型的情况是在涉外诉讼离婚的案件里，如当事人双方在诉讼过程中达成调解协议，能否适用第26条？对此问题，最高人民法院的倾向性意见认为：“当事人以诉讼方式离婚，不能协议选择适用的法律。但如果夫妻双方在诉讼过程中达成调解协议，则可以在其中选择协议离婚适用的法律。” 学界与实务界对于这一问题也大多持支持立场，其理由主要是三点：一是可以充分体现意思自治原则在涉外离婚案件中的贯彻；二是打破“进入诉讼即为诉讼离婚”的固有认识，扩大第26条的适用范围；三是从实务上看，避免因婚姻登记机关只适用“公法”而导致的第26条的适用落空。 

但是，就上文提到的我国法院受理涉外离婚案件后当事人调解结案的情形之下是否能够适用第26条的问题，笔者持反对的观点：第一，冲突规范的识别问题在我国法律中应当坚持法院地法原则， 而在我国《婚姻法》的规定中，协议离婚与诉讼离婚的界限是泾渭分明的，只要通过法院诉讼最终以判决书或者调解书方式达成离婚法律效果的，一律认为属于诉讼离婚范畴。上述最高院及部分学者的观点将调解结案的协议归于协议离婚范畴，显然与我国作为法院地的识别标准不符，同时还会导致内外协议离婚法制不统一的结果，故非有充分之理据实不可采；第二，从学者们支持的观点来看，似乎认为不把诉讼中调解离婚事项纳入第26条的范围，该条就有得不到适用之虞。笔者认为，与离婚相关的诉讼案件是否均属“诉讼离婚”案件应当从当事人的请求出发进行判断，比如涉外案件中的当事人签署了离婚协议，但一方因拒绝履行法定登记手续，另一方当事人请求法院判决离婚的案件应当属于涉外诉讼离婚范畴。但假如双方离婚协议已经登记，而一方当事人向法院起诉请求撤销离婚协议或者请求对方当事人履行离婚协议的案件，则属于第26条涉外协议离婚的范畴。另依据司法实践，以协议离婚效力作为先决问题而引发的夫妻财产分割、处分类案件也属其中。可见，进入诉讼程序并不必然进入“诉讼离婚”的冲突规范范围；第三，从操作性的层面来看，一件涉外离婚案件在我国法院被提起，当事人一旦达成调解协议，其后的结果无非两种：第一是调解协议经过《民事诉讼法》中的普通程序或者特别程序，最终由法院出具有既判力的《民事调解书》，在该种情形下当事人不可能在调解协议中约定法律适用问题，即便能够约定，这种约定面对具有既判力的司法文书又有何意义？第二是当事人达成协议后未经过司法确认而以撤诉方式结案的情形，在此情形下当事人的调解协议尚需得到登记机关的确认方得有效，故其当然属于涉外协议离婚的范围，而此种结果与前次法院的诉讼行为已无任何关系。因此，笔者以为从实践操作的角度而言，讨论上述问题根本不具有现实的可能性，而实践中至今也未出现此类案件。

（二）第26条的准据法适用范围

在界定了《法律适用法》第26条适用的案件类型后，假如我国法院在这些案件类型中依据第26条的指引找到应当适用的准据法，那么这一准据法的适用范围究竟是仅限于协议离婚的效力问题，还是可以在因协议离婚而导致的夫妻财产分割、子女抚养等方面也发挥同样的作用？ 

对于这一问题，我国国际私法学界和实务界存在三种看法：一是狭义说，即认为既然《法律适用法》已经就夫妻人身关系（第23条）、夫妻财产关系（第24条）、父母子女关系（第25条）、涉外抚养关系（第29条）分别作出规定，那么从逻辑上推断，离婚的法律适用针对的仅是婚姻关系的解除，即离婚的理由；二是中义说，认为离婚的效力应包含离婚以及因离婚而引起的财产分割，其理据为1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第188条的规定；三是广义说，这一说法乃最高人民法院的意见，认为第26条适用于协议离婚的实质要件即离婚条件、财产分配、夫妻扶养及子女抚养等问题。也就是说，当事人协议离婚在条件及离婚相关事项均需符合选择的准据法的规定。 

在目前无法可依的情况下，笔者持广义说的观点。理由有二：一是离婚协议的性质是一项混合法律行为，在多数涉外离婚协议中，解除夫妻间婚姻关系的法律行为与后续财产分割、子女抚养的法律行为之间形成了强大的牵连关系，前者的有效成立构成后者的生效要件，故如果将其分割适用不同的冲突规范，与两类法律行为之间牵连性的本质不符；二是协议离婚与诉讼离婚最大区别在于当事人往往对于是否离婚以及离婚后财产与人身关系的变动有着清晰的约定，且实践中有时是否愿意离婚还会以离婚后财产与人身关系的约定作为前提和“对价”，故针对当事人整体性的意思表示应以统一适用准据法为方案。至于离婚协议未涉及的财产分割或扶养事项，则不属于第26条的范围，而属于第27条诉讼离婚的范围。未来应在立法或司法解释中界定26条准据法的范围。

结论

通过以上问题的厘清，我们可以对《法律适用法》第26条的未来发展作出一个基本的判断：虽然协议离婚制度并未获得各国立法的一致认可，但在我国无法解决双轨制立法的现实背景下，第26条具有独立的规范价值。2020年5月28日我国《民法典》正式通过，《民法典》对协议离婚制度进行了多方面的完善，其中之一便是从民事立法层面确立了“协议离婚=离婚协议+登记”的公式表达。因此，《民法典》的这种变动为《法律适用法》第26条的修正提供了实体法基础，在未来《法律适用法》的修法过程中，应当将现有第26条范围中“协议离婚”的措辞变更为“离婚协议”。这样做的目的是明确区分协议离婚的实质要件（离婚协议效力）与形式要件（要式行为）两部分，把现有第26条的适用范围限缩为协议离婚的实质要件，而协议离婚的形式要件则因其公法性质仅可适用“办理离婚手续登记机构所在地法律”。顺应这种修法意见，在未来涉外离婚的司法实践领域，《法律适用法》第26条应当适用于我国法院受理的涉外协议离婚有效性纠纷、以离婚协议的效力为先决问题的婚姻家庭纠纷以及离婚协议生效后的履行纠纷。