诉讼离婚期间，双方都不养孩子怎么办？ 

之所以将抚养子女义务确定为法定义务，不许放弃或转让，一般是基于血缘、抚养和收养所形成的亲子关系，即父母子女关系。父母是否离婚原则上并不影响父母对子女的共同抚养义务，只不过会因此由父母对子女的共同抚养转变为父母一方直接抚养，父母另一方间接抚养。与之类似，在满足法律规定条件下的祖父母、外祖父母对孙子女和外孙子女的抚养义务也与祖父母、外祖父母自身婚姻状况无关。　

就本条规范对象双方均拒绝履行抚养义务行为而言，虽然并未明确“双方”的范围，但应限定为“父母双方”。其理由在于：首先，理论上，虽然确实存在祖父母、外祖父母拒绝履行法定抚养义务的可能，但从现实生活情况看，祖父母、外祖父母应承担对孙子女、外孙子女抚养义务而拒绝承担的情形非常少见，祖父母、外祖父母离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养孙子女、外孙子女的情形更是几乎没有。故没有必要通过本条予以规范。其次，绝大多数情况下，对子女有抚养义务的为父母。进而，拒绝履行对子女抚养义务的也以父母为主。故从问题导向出发，本条仅针对父母拒绝履行对子女抚养义务这一常见情形作出规定。

之所以本条限定“在离婚诉讼期间”是因为，虽然父母也可能在不起诉离婚甚至没有婚姻关系的情形下，拒不履行抚养子女义务，但由于这些情形并未进入司法程序，人民法院基于不诉不理原则，无从得知也无权处理这些情形中的拒不履行抚养义务情形。只有当事人向法院起诉，法院受理后发现有父母双方拒不抚养子女情形的，才有必要通过司法解释予以处理。而从司法实务中的反馈可知，大多数情况下，法院通过受理案件发现父母双方均不履行抚养子女义务情形都在离婚诉讼中，故本条限定为“离婚诉讼期间”。至于本条所指“子女”主要包括未成年的亲生子女、养子女和受抚养教育的继子女，例外包括不能独立生活的成年子女。这里需要注意的是父母对子女有抚养义务与子女是否为婚生无关，因为根据《民法典》第1071条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。

有关本条内容的争议，主要集中在如何理解本条中的“可以先行裁定暂由一方抚养”。梳理下来，大致有以下几种理解：

一是，裁定暂由一方抚养，是处理离婚案件中父母双方均表示不抚养子女情形下，子女由谁直接抚养的裁判依据。从检索到的相关裁判文书来看，不少裁判文书都在陈述父母均作出离婚后自己不直接抚养子女的意思表示后，直接依照1993年《离婚案件子女抚养问题的意见》第20条（也即本条内容）规定，判决由父母中某一方直接抚养子女。

二是，将裁定暂由一方抚养理解为行为保全的一种表现，认为既然父母对子女有法定抚养义务，而抚养义务主要表现为给付抚养费或直接照顾日常生活，本质上都是一种给付行为，故在裁判尚未作出的情形下，为确保子女不因离婚诉讼期间内，父母拒不履行抚养义务而受不利影响，可以根据《民事诉讼法》第100条规定，责令父母一方作出一定行为，也即本条所指先行裁定暂由一方抚养的抚养行为。

三是，从功能作用角度而言，先行裁定暂由一方抚养，应属于先予执行措施。通过强制父母一方暂时履行抚养义务，维持子女正常生活，可以避免因父母双方在离婚诉讼期间拒不履行抚养义务给子女造成生活困难。

以上观点中，我们更倾向于认为，在目前法律框架下，本条中“先行裁定暂由一方抚养”的法律性质类似于行为保全。

一、父母一方拒不执行人民法院作出的暂时由其抚养子女的裁定时的处理

人民法院对由父母一方暂时抚养子女的裁定进行执行，本质上是对被执行人应履行的完成行为的执行。在执行理论中，按照行为是否可以由第三人代替履行，可以将行为分为可替代行为和不可替代行为。如果从债权人的角度来看，履行行为义务所带来的经济和法律效果并不恰恰取决于由债务人本人完成该义务，则该行为可以由第三人来实施，也就是可替代行为。此外，从债务人角度来看，可替代行为还必须是法律上允许由第三人实施的行为。例如，不依赖于特别的智力水平或身体状况的机械性活动（粉刷墙壁），通常属于可替代行为。如果对债权人而言，履行行为义务的经济或法律效果恰恰取决于债务人亲自履行义务，则该行为是不可替代行为。就人民法院裁定父母一方对子女暂时抚养而言，属于给付行为范畴，从子女对父母的情感依赖和血缘联系而言，父母一方亲自履行抚养行为显然相对于其他人替代抚养一般更有利于子女健康成长，更符合最有利于未成年子女原则。此时，本应针对该父母一方采取措施，令其意志屈服从而履行所负担的行为义务。但是，由于现代强制执行程序基本排除了对人身的直接强制执行，故只能对其苛以法律上的不利益相威胁或者直接对其实施不利益行为，从而迫使其“趋利避害”从而履行临时抚养子女义务。

二、裁定暂时抚养期间，子女能否要求父母另一方给付离婚诉讼期间的抚养费

先行裁定父母一方暂时抚养子女虽然只是诉讼中的临时性救济措施，并不意味着司法最终确定子女由哪方最终抚养，但鉴于离婚诉讼期间，父母大多数都已处于事实分居状态，故从最有利于未成年子女原则出发，另一方应当向子女给付离婚诉讼期间的抚养费。这也可从本解释第43条规定关于婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务时，未成年子女或者不能独立生活的成年子女有权请求父母支付抚养费的规定得到印证。